Escuchado en la Reunión de Primavera de 2023: Parte 1

La Sección de Derecho Antimonopolio de la Asociación de Abogados de Estados Unidos celebró recientemente su reunión anual de primavera en Washington, DC, con actualizaciones de las autoridades antimonopolio federales, estatales e internacionales y comentarios en profundidad sobre los principales problemas antimonopolio que enfrenta la comunidad empresarial en la actualidad. Esta publicación resume los puntos clave de la primera parte de la Reunión de Primavera.

APLICACIÓN CIVIL Y REVISIÓN DE FUSIONES: PRIORIDADES DEL DEPARTAMENTO DE JUSTICIA (DOJ) DE EE. UU.

• Cumplimiento agresivo por cualquier otro nombre: El subsecretario de justicia adjunto de la División Antimonopolio del DOJ, Hetal Doshi, caracterizó la postura de aplicación del DOJ como “no aplicación agresiva, solo aplicación”, pero, sin embargo, opinó que la práctica anterior del Departamento de errar por el lado de la aplicación insuficiente ha “perjudicado” al público.
• Todo el gobierno significa todo el gobierno: Los fiscales generales adjuntos adjuntos de la División, Maggie Goodlander y Michael Kades, destacaron que varios estatutos federales, además de las leyes antimonopolio, confieren el poder de actuar para preservar la competencia. Hicieron hincapié en la intención del Departamento de Justicia de buscar prioridades de aplicación amplias para ejecutar la orden del presidente Biden. orden ejecutiva reciente pidiendo un enfoque de todo el gobierno para proteger la competencia, incluso trabajando en conjunto con otras agencias federales como los Departamentos de Defensa, Transporte y Agricultura.
• Las prioridades de aplicación incluyen violaciones técnicas de la Ley HSR, expoliación, salto con armas: El Vicesecretario de Justicia Adjunto Goodlander enfatizó la intención del DOJ de perseguir enérgicamente las violaciones de la Ley HSR, incluida la falta de presentación de notificaciones previas a la fusión requeridas, la falta de proporcionar todos los documentos del Artículo 4 y el “salto de armas” causado por una acción concertada antes de la satisfacción de la Período de espera de la Ley HSR. Goodlander también comentó sobre la intención del Departamento de Justicia de examinar la conducta de las partes de la fusión durante la fase de diligencia debida para investigar si las partes están utilizando la diligencia debida para ocultar y lograr una conducta anticompetitiva. Otros funcionarios del DOJ enfatizaron además que el DOJ y la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) están trabajando para garantizar que las investigaciones de las agencias no se vean perjudicadas por el uso de plataformas de comunicación efímera de terceros y para sancionar el robo de pruebas contenidas en dichas aplicaciones de mensajería.
• Hostilidad hacia las desinversiones otorgadas libremente en investigaciones de fusiones: Los fiscales generales adjuntos adjuntos Doshi y Andrew Forman expresaron el alto nivel al que se enfrentan las partes que se fusionan cuando ofrecen remedios estructurales o conductuales, incluidas las desinversiones, para resolver o evitar un desafío del DOJ a una fusión o adquisición. Doshi y Forman señalaron casos en los que las desinversiones y/o exclusiones ofrecidas en transacciones de fusión han fallado y “el pueblo estadounidense asume el riesgo” de daños anticompetitivos y afirmaron que “la concept de que una desinversión puede curar los temidos problemas antimonopolio no puede basarse en nuestras esperanzas de lo que podría suceder en el futuro después de que se cierre el trato y la desinversión”.
• Los decretos de consentimiento se enfrentan a un escrutinio mucho más estricto: Los fiscales generales adjuntos adjuntos Forman, Goodlander y Kades enfatizaron el “estándar exigente” que se debe aplicar cuando el DOJ está considerando emitir un decreto de consentimiento para resolver un desafío de fusión. Según los funcionarios del Departamento, las leyes antimonopolio prohíben las fusiones que puede disminuir sustancialmente la competencia, lo que significa que para que un decreto de consentimiento resuelva las preocupaciones antimonopolio, debe eliminar la posibilidad que una fusión podría causar daño, una “barra extremadamente alta”.
• Directrices de fusión actualizadas para centrarse en las partes interesadas relevantes del mercado, lo que refleja una “evaluación cuidadosa de las realidades del mercado”: Los funcionarios del Departamento de Justicia señalaron que las próximas actualizaciones de las Pautas de fusión horizontal se guiarán por un enfoque en ciertas partes interesadas relevantes, incluido el pueblo estadounidense, los trabajadores y las pequeñas empresas, y el compromiso de democratizar la aplicación de las normas antimonopolio. Las próximas pautas también pueden abrir nuevos caminos sobre cómo se aplican las nociones tradicionales de daño antimonopolio en una economía moderna.

SALUD ANTIMONOPOLIO

• El director de la división de la FTC reafirma la zona de seguridad para las fusiones de hospitales: Aunque El DOJ retiró su respaldo a las Declaraciones de política de cumplimiento antimonopolio de 1996 en la guía de atención médica a principios de este año, Mark Seidman, subdirector de la División de Fusiones IV de la FTC, reafirmó que la FTC no ha retirado esa orientación. Específicamente, Seidman destacó que las zonas de seguridad de las pautas para ciertas fusiones de hospitales seguían siendo la política de la Comisión. Sin embargo, Seidman enfatizó que las preocupaciones anticompetitivas pueden estar presentes incluso en las fusiones de hospitales más pequeños, y la Comisión continuará examinando las fusiones de hospitales.
• Las teorías del daño entre mercados siguen en aumento: Los funcionarios actuales y anteriores de la FTC comentaron sobre el potencial de las fusiones de atención médica para producir efectos entre mercados (es decirefectos anticompetitivos derivados de fusiones entre partes que no compiten en las mismas áreas geográficas) y lo señaló como un área de escrutinio futuro a medida que los reguladores revisan las transacciones de atención médica.
• La FTC sigue siendo hostil a los certificados de beneficio público (COPA): Seidman caracterizó los COPA en las transacciones de atención médica como una forma de tratar de eludir las leyes antimonopolio, continuando con la hostilidad basic de la FTC hacia la legislación COPA y las COPA en transacciones de atención médica.
• La FTC defiende la regla de no competencia propuesta: Seidman defendió la regla propuesta por la FTC en enero de 2023 que prohibiría las cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo sobre la base de que los hospitales, que funcionan como cualquier otro negocio, reclutan y capacitan a los empleados, pero, sin embargo, deben competir con otros proveedores de atención médica para reclutar y retener a esos trabajadores. Los opositores dicen que la regla resultaría en costos más altos, ya que los hospitales incurren en gastos para reclutar y capacitar a los empleados que luego dejan la organización y, debido a que la regla propuesta se promulga bajo la Sección 5 de la Ley FTC, que no se aplica a las organizaciones sin fines de lucro, la regla crearía un impacto desigual entre las organizaciones de atención médica con fines de lucro y sin fines de lucro. El período de comentarios públicos para la regla propuesta por la FTC está actualmente abierto hasta el 19 de abril de 2023.

CUMPLIMIENTO PENAL

• DOJ Reactivación de la Sección 2 de la Ley Sherman: La División Antimonopolio del Departamento de Justicia ha revitalizado su uso de la Sección 2 de la Ley Sherman, manteniéndose fiel a los comentarios de los funcionarios realizados en la Reunión de Primavera Antimonopolio de la ABA del año pasado de utilizar todas las herramientas disponibles en su caja de herramientas para enjuiciar penalmente las infracciones antimonopolio. Hasta que el DOJ presentó dos casos de la Sección 2 en 2022, la aplicación penal de la Sección 2 period completamente desconocida durante casi cinco décadas.
• Más por venir: Esperamos ver más casos penales presentados bajo la Sección 2 dada la intención del Departamento de Justicia de priorizar los cargos penales por delitos de monopolización que involucran lo que Jacklin Lem, el subjefe de la oficina de San Francisco de la División Antimonopolio, caracterizó como intención felony easy y conducta inequívocamente anticompetitiva. Jonathan Kanter, Secretario de Justicia Auxiliar de la División, declaró además en la Reunión de Primavera de este año que el DOJ no dudará en presentar casos de monopolización cuando esté respaldado por hechos y leyes.
• Falta de claridad en la consejería de los clientes: Debido a que aún se desconoce la aplicación completa de la Sección 2 y estos casos no han sido probados ni impugnados en los tribunales, existe mucha incertidumbre acerca de cuándo una posible conducta de monopolización podría conducir a una exposición felony. La postura agresiva del DOJ con respecto a su mandato de aplicación de las normas antimonopolio y su voluntad de proceder en ausencia de una guía de políticas sugiere que la comunidad empresarial debe priorizar los programas de cumplimiento y comprometerse temprano con un abogado antimonopolio calificado para evitar una exposición potencial que puede incluir responsabilidad penal.

LEY ROBINSON-PATMAN (RPA)

• Casos de RPA Parte del enfoque de la FTC en América rural: El comisionado de la FTC, Álvaro Bedoya, se refirió a la preocupación “explícitamente proteccionista” de la RPA por salvaguardar la competencia entre minoristas y tiendas de comestibles independientes para garantizar que las zonas rurales de Estados Unidos tuvieran todos los beneficios de la competencia tanto en precio como en calidad de servicio frente a las presiones competitivas de los participantes más grandes del mercado.
• Espere un enfoque renovado en los casos de discriminación de precios, especialmente en los mercados minoristas y de abarrotes rurales: El Comisionado Bedoya ofreció una visión amplia de la intención de la FTC para la autoridad de aplicación de la RPA. Destacó la intención del Congreso de que la RPA “llene los vacíos” que se han aprovechado para eludir la prohibición de discriminación de precios de la Ley Clayton y enfatizó la intención de la agencia de hacer cumplir la ley con más vigor.
• Es menos possible el resurgimiento de los litigios privados de RPA, pero aún son posibles otras reclamaciones antimonopolio: Los demandantes privados no tienen derecho a la misma inferencia de daño que los reguladores gubernamentales al presentar las causas de acción de RPA; por lo tanto, las demandas privadas bajo el RPA rara vez tienen éxito. Los demandantes, sin embargo, a menudo son creativos al enmarcar los casos de discriminación de precios para vincular las causas de acción bajo otras leyes, incluidos los reclamos tradicionales de conspiración antimonopolio, monopolización o competencia desleal, o para alegar efectos anticompetitivos en otros mercados por completo (p.ej, mercados laborales o de distribución). La comunidad empresarial debe esperar que un resurgimiento en la aplicación federal de la RPA conlleve riesgos concomitantes de más litigios antimonopolio privados bajo el cuerpo completo de las leyes antimonopolio.

LAS DECLARACIONES DE LA FTC Y EL DOJ CONTINUAN ENFOCÁNDOSE EN EL CAPITAL PRIVADO

• Las agencias mantienen el enfoque en el capital privado, específicamente en el cuidado de la salud: De acuerdo con declaraciones recientes sobre capital privado, los ejecutores de la FTC y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia nuevamente hicieron declaraciones destacando su objetivo continuo de transacciones de capital privado, particularmente con respecto a la atención médica.
• La preocupación de la FTC surge del modelo comercial de capital privado: Rahul Rao, subdirector de la Oficina de Competencia de la FTC, afirmó que la preocupación de la FTC con el capital privado se deriva de muchos de los modelos comerciales de las empresas. Dijo que, en muchos casos, el financiamiento de la deuda de los acuerdos de capital privado y las pesadas cargas de la deuda pueden socavar la salud a largo plazo de una empresa y su capacidad para competir porque el propietario de PE se enfoca en los rendimientos a corto plazo a través de medidas drásticas de reducción de costos. Rao dijo: “Este modelo de negocio impulsado por la deuda, de desmontar y voltear, puede vaciar la capacidad productiva a largo plazo”. También lamentó las “adquisiciones en serie” no declarables por parte de firmas de capital privado en atención médica, afirmando que la propiedad de capital privado de negocios de atención médica se correlaciona con precios más altos, salarios más bajos y una calidad de atención degradada.
• DOJ apunta a direcciones entrelazadas en capital privado: Catherine Reilly, consejera de operaciones civiles de la División Antimonopolio del DOJ, destacó el trabajo del DOJ en las juntas directivas entrelazadas, cuando la misma persona se desempeña simultáneamente como funcionario o director de dos empresas competidoras (interbloqueos directos) o cuando diferentes personas en juntas directivas de empresas competidoras actúan en nombre de y bajo la dirección de una sola empresa, como un patrocinador de capital privado (enlaces indirectos a través de la delegación). Afirmó que el Departamento de Justicia ya ha forzado la renuncia de 14 directores y que actualmente hay una docena de investigaciones abiertas, muchas de las cuales involucran a firmas de capital privado.
• Capital privado: supuestamente dañino, no útil: Reilly se hizo eco de los pensamientos de Rao sobre los impactos de los acuerdos, y señaló que las adquisiciones en serie no reportables y las estrategias de inversión a corto plazo pueden ser muy dañinas. También afirmó que es poco possible que las empresas de capital privado actúen como inconformistas, empresas que ejercen un efecto competitivo desproporcionado al buscar constantemente alterar el statu quo al ofrecer a los clientes precios, servicios, calidad y/o innovación que sus competidores no ofrecen. .
• Nada nuevo: un enfoque continuo en el capital privado: En basic, el comentario no period nuevo. Sin embargo, deja en claro que la FTC y el DOJ continúan enfocándose en el capital privado y describen libremente la industria como poco saludable para la competencia, destacando la opinión de esta administración de que los acuerdos de capital privado merecen un enfoque especial.