Escuchado en la Reunión de Primavera de 2023: Parte 2

La Sección de Derecho Antimonopolio de la Asociación Estadounidense de Abogados celebró su Reunión de Primavera anual en Washington, DC, del 29 al 31 de marzo de 2023. Las sesiones de la Reunión de Primavera incluyeron actualizaciones de los encargados de hacer cumplir las leyes antimonopolio federales, estatales e internacionales y debates que invitaron a la reflexión sobre los principales problemas antimonopolio que enfrentan. la comunidad empresarial de hoy. Siguiendo la Parte 1esta publicación resume los puntos clave de la segunda parte de la Reunión de Primavera, incluidas las actualizaciones sobre las presentaciones de notificaciones previas a la fusión, los mercados laborales, la aplicación estatal antimonopolio, los programas de cumplimiento, la seguridad nacional, la protección del consumidor, las direcciones entrelazadas y los remedios.

La FTC se concentra en el materials que falta en las presentaciones de HSR

• La directora de la Oficina de Competencia de la Comisión Federal de Comercio (FTC), Holly Vedova, subrayó las consecuencias de no presentar el materials del Artículo 4 en las presentaciones de HSR. Señaló que la FTC rebotará las presentaciones que tengan documentos faltantes del Artículo 4. Si el período de espera no ha vencido y los documentos recién aparecidos cambian el alcance de la solicitud, la FTC puede emitir una Segunda Solicitud. Si el período de espera ha vencido cuando se da cuenta de la falta de materials consecuente, la FTC requerirá una presentación correctiva para la transacción authentic y puede imponer sanciones civiles “significativas”.
• Vedova también recordó a los profesionales que los cambios en un acuerdo de fusión pueden requerir una presentación HSR adicional. Si se realizan cambios importantes antes de que expire el período de espera, las partes deben comunicarse de manera proactiva con la FTC para preguntar si se necesitan más acciones. Es posible que las partes deban modificar su presentación authentic o presentar una nueva por completo.

Los mercados laborales siguen siendo de alta prioridad

• Las agencias de aplicación de la ley antimonopolio han prometido una acción continua y ferviente en los mercados laborales. De acuerdo con esta promesa, este enero, la FTC emitió una regla propuesta eso haría ilegal celebrar o mantener acuerdos de no competencia con empleados o contratistas independientes.
  • La presidenta de la FTC, Lina Khan, enfatizó que la no competencia impide el dinamismo empresarial, la innovación y la entrada, y se estima que la eliminación de la no competencia devolverá $300 mil millones a los bolsillos de los trabajadores estadounidenses.
  • La comisionada de la FTC, Rebecca Kelly Slaughter, señaló a California como un innovador en la aplicación del mercado laboral, citando su prohibición de no competencia. Los encargados de hacer cumplir la FTC alentaron la presentación continua de comentarios públicos sobre la regla propuesta. El período de comentarios se cerrará el 19 de abril de 2023.
  • La fiscal basic adjunta de Wisconsin, Gwendolyn Cooley, también señaló que hacer cumplir las cláusulas de no competencia ha sido un sello distintivo de la aplicación estatal, especialmente en Nueva York y Washington, y otros estados están considerando legislación que prohibiría las cláusulas de no competencia.
• La directora interina de cumplimiento penal de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés), Emma Burnham, y el jefe de la Sección Penal II del DOJ, James Fredericks, señalaron que los profesionales deben esperar un aumento en los casos penales en el ámbito laboral y laboral. El subsecretario de justicia adjunto de la División Antimonopolio del DOJ, Jonathan Kanter, enfatizó que los delitos antimonopolio que se enfocan en los trabajadores son tan importantes como los que se enfocan en los consumidores.
• La jefa antimonopolio de Nueva York, Elinor Hoffman, indicó que Nueva York se centra en cuestiones laborales, incluidos los acuerdos de no caza furtiva y las cláusulas de no competencia que pueden surgir durante las revisiones de fusiones. Destacó investigaciones y acuerdos recientes en las industrias de enfermería, atención domiciliaria y seguros de títulos. Hoffman agregó que es “muy posible” que Nueva York insista en que las partes que se fusionen abandonen dichos acuerdos como condición para la autorización de la fusión y señaló que las investigaciones de autorización de la fusión pueden impulsar investigaciones independientes sobre las prácticas laborales de las partes que se fusionan. Hoffman también enfatizó que los reguladores estatales antimonopolio trabajan en estrecha colaboración con otros reguladores estatales, incluido, entre otros, el Departamento de Trabajo, para investigar las violaciones de la ley estatal.

Ascendente de aplicación estatal antimonopolio

• La aplicación estatal de fusiones sigue siendo sólida y activa y es possible que involucre a otros reguladores estatales además de los encargados de hacer cumplir las leyes antimonopolio, particularmente en industrias como seguros, servicios públicos y atención médica.
• El jefe antimonopolio de Washington, Jonathan Mark, destacó que muchos estados tienen leyes de notificación previa a la fusión que cubren ciertas industrias (como la atención médica) o tipos de partes (como empresas de servicios públicos, fideicomisos benéficos y conversiones de entidades con fines de lucro a entidades sin fines de lucro), y un número creciente de estados , incluidos Washington, Nevada, Massachusetts, Oregón y California, han aprobado leyes más amplias de notificación previa a la fusión que parecen “mini-HSR”. Estas leyes estatales están destinadas a llenar los vacíos en la Ley HSR federal, que no requiere notificación a los encargados de hacer cumplir los requisitos estatales y ha resultado en demoras o en la falta de notificación a los encargados de hacer cumplir los requisitos de una transacción.
• Las transacciones de atención médica siguen siendo de explicit interés para los reguladores estatales. El jefe antimonopolio de Washington señaló que muchos estados van más allá de las leyes de notificación previas a las fusiones para exigir determinaciones de interés público como un elemento de una investigación de autorización de fusiones de atención médica.
  • Mark destacó a Oregón, que aprobó una ley en 2021 que requiere que los reguladores de atención médica de Oregón realicen una revisión de interés público y competencia para todas las transacciones de atención médica. La ley requiere específicamente que los reguladores concluyan que la transacción reducirá el crecimiento de los costos de los pacientes y permite que la agencia establezca y haga cumplir los objetivos de crecimiento de costos que considere.
  • Otros estados activos en revisiones previas a la fusión específicas de atención médica incluyen Massachusetts y California.
  • Washington está considerando activamente su propia ley de este tipo, que Mark opinó que probablemente no se aprobaría durante la sesión legislativa precise, pero aconsejó a las partes interesadas que “estén al tanto” para la próxima sesión legislativa.
• Los funcionarios estatales recordaron a las partes que se fusionan que los ejecutores estatales no se limitan a los desafíos de fusión previos a la consumación. El jefe antimonopolio de Nueva York señaló un caso estatal reciente contra un operador de esquí que había comprado a su competidor más cercano y cerrado su pista de esquí. Nueva York, que no tiene un requisito de presentación o aprobación previo a la fusión, se enteró de la transacción a través de quejas de los consumidores e informes de noticias y presentó una demanda después del cierre.
• Las partes que se fusionan deben “llegar temprano y con frecuencia” al interactuar con los reguladores estatales en una investigación de fusión. El jefe antimonopolio de Nueva York enfatizó que los ejecutores estatales esperan que las partes presenten los mismos hechos, pruebas y defensa a los ejecutores estatales al mismo tiempo que los presentan a las autoridades federales. Sin embargo, algunas autoridades estatales advirtieron que las partes deben tener en cuenta a su audiencia a nivel estatal y adaptar su defensa a los temas que más les interesan a las autoridades estatales. El jefe antimonopolio de DC, Adam Gitlin, agregó que a menudo el fiscal basic recibe sesiones informativas regulares ejecución, “incluyendo si las partes cooperan o no”.

Los reguladores están pidiendo más de los programas de cumplimiento

• Con un enfoque cada vez más agresivo hacia el cumplimiento, las agencias antimonopolio están llevando los programas de cumplimiento corporativo a un nivel más alto. El jefe de la Sección Felony II del DOJ, James Fredericks, subrayó las altas expectativas de los reguladores para los programas de cumplimiento, resumiéndolos en tres preguntas: (1) ¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento? (2) se aplica de buena fe; y (3) ¿funciona en la práctica?
• Para determinar si un programa de cumplimiento es efectivo, los funcionarios del DOJ se están concentrando en las plataformas de mensajería corporativa, las estructuras de compensación que castigan el incumplimiento de las reglas y recompensan el cumplimiento de las políticas de la empresa, y la capacitación de los empleados en todos los niveles de las cadenas de informes.

La seguridad nacional es lo más importante

• El comisionado de la FTC, Slaughter, caracterizó el poder de monopolio como una amenaza para la seguridad nacional y subrayó que la FTC se toma muy en serio la seguridad nacional.
• El Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos (CFIUS), un comité federal compuesto por varias agencias federales con intereses de seguridad nacional, ha ampliado su visión sobre lo que puede representar un riesgo para la seguridad nacional con especial atención a los datos de los ciudadanos estadounidenses.
• Históricamente, las preocupaciones de seguridad nacional surgieron principalmente en la industria de defensa y las transacciones de infraestructura crítica. Sin embargo, con la economía world que cambia rápidamente, las transacciones que involucran tecnología y cadenas de suministro críticas han recibido una mayor atención de CFIUS.
• Las empresas y los inversores deben conocer el proceso de revisión de CFIUS, especialmente si la fecha de cierre es importante para una transacción. Si bien CFIUS ofrece una revisión de 30 días en ciertas situaciones breves, las partes deben esperar la revisión estándar de 45 días seguida de una posible investigación de 45 días al consumar un trato.

Continuará la colaboración entre los funcionarios de protección al consumidor

• Los ejecutores esperan que los mercados digitales ocupen un lugar central en los esfuerzos de aplicación de la protección del consumidor. Los profesionales predijeron una mayor actividad regulatoria en el próximo año en torno a los precios por goteo en los mercados digitales, afirmaciones ecológicas y revisiones, avales y testimonios engañosos.
• Además, las agencias federales se centran cada vez más en la vigilancia y la seguridad de los datos y en el uso indebido de los datos. El director de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor y ex comisionado de la FTC, Rohit Chopra, describió el “arrastramiento de las grandes tecnologías” al intentar vincular servicios entre mercados.
• La abogada sénior de la Oficina de Protección al Consumidor de la FTC, Lesley Truthful, y el Fiscal Normal Adjunto de Protección al Consumidor de la División Civil del DOJ, Arun Rao, describieron una mayor colaboración entre agencias en el espacio de protección al consumidor, incluso con la Agencia de Management de Drogas, la Administración de Alimentos y Medicamentos y las autoridades estatales.
• Tras el 2021 de la Corte Suprema AMG decisión en AMGque sostuvo que la Ley de la FTC no permite que la Comisión recaude una compensación monetaria equitativa, el DOJ se ha asociado cada vez más con la FTC para asegurar esos fondos a través de otras vías.

Las direcciones entrelazadas siguen siendo un tema candente

• Kanter del Departamento de Justicia declaró que los profesionales deben esperar que los directorios entrelazados sigan siendo una alta prioridad en el próximo año y señaló que los ejecutores ven la Sección 8 de la Ley Clayton como una de las formas más efectivas de desconcentrar la economía estadounidense.
• Kanter señaló que las acciones de ejecución recientes resultaron en la renuncia de 15 directores entrelazados y el Departamento de Justicia tiene aproximadamente 20 investigaciones abiertas de la Sección 8.

Reflexiones sobre los remedios

• Los acuerdos de tecnología, salud y productos farmacéuticos tienen cada vez menos probabilidades de encajar perfectamente en los cuadros de transacciones verticales u horizontales. Muchas transacciones tienen características de fusión vertical en algunos productos o mercados, mientras que mantienen elementos horizontales en otros.
  • Es menos possible que las agencias federales de ejecución consideren remedios estructurales o conductuales como salvaguardas efectivas para la competencia en estos casos debido a los amplios recursos necesarios para monitorear y hacer cumplir el alcance del daño percibido.
  • El comisionado de la FTC, Slaughter, señaló específicamente que los remedios en mercados digitales complicados pueden ser demasiado difíciles de administrar e, incluso si se aplican, es posible que no preserven la competencia de manera efectiva.
  • Sin embargo, los encargados de hacer cumplir las leyes estatales pueden estar más dispuestos a aceptar remedios que requieran un monitoreo continuo dado el mayor grado de supervisión estatal especializada en muchas industrias. El jefe antimonopolio de Washington destacó que las transacciones cuestionadas a menudo ocurren en industrias que ya están sujetas a una supervisión regulatoria estatal sustancial, lo que, en su opinión, scale back la carga de los reguladores estatales de monitorear el cumplimiento continuo de las condiciones de management de fusiones en relación con los ejecutores federales.
• Los representantes de las Oficinas de los Procuradores Generales, incluidos Florida, Nueva York, Massachusetts, Washington y DC, destacaron cómo los ejecutores estatales a menudo tienen opciones de reparación más amplias y no se limitan a los mismos recursos que los ejecutores federales.
  • El jefe antimonopolio de Nueva York opinó que incluso cuando las autoridades federales antimonopolio acuerdan una transacción en la que las partes de la fusión se deshagan de ciertos activos específicos, no hay nada que impida a los reguladores estatales exigir desinversiones adicionales para asegurar la aprobación estatal de la fusión.
  • Las autoridades estatales citaron los remedios que Nueva York requirió en la fusión de 2013 entre dos hospitales, donde el estado aprobó la transacción con varias condiciones de comportamiento, incluidos los requisitos de protección de tarifas.
  • El jefe antimonopolio de DC agregó que, al determinar si se imponen condiciones a una fusión, especialmente en transacciones de atención médica, muchos estados buscan activamente remedios conductuales como límites de precios y prohibiciones de contratos de todo o nada.