El DOJ señala un mayor escrutinio sobre los intercambios de información y las colaboraciones de la competencia

QUÉ PASÓ

El 3 de febrero de 2023, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) Anunciado el retiro de tres declaraciones de política relacionadas con la aplicación de las leyes antimonopolio en el cuidado de la salud. Aunque las declaraciones retiradas se centran en la atención médica, la decisión del DOJ de retirar estas declaraciones tendrá un amplio impacto en todas las industrias.

Las tres declaraciones de política, emitidas en 1993, 1996y 2011, se relacionan con la colaboración de la competencia y el intercambio de información, y establecieron “zonas de seguridad” de actividades protegidas del escrutinio antimonopolio. el 1996 Declaraciones de Aplicación de las Leyes Antimonopolio en el Cuidado de la Salud (Declaraciones de 1996) fueron revisadas y ampliadas sobre las Declaraciones de 1993. Aunque aparentemente está relacionado con la atención médica, todas las industrias han confiado en la guía y se ha entendido que cubre todo tipo de información competitivamente wise. Dos de las zonas de seguridad en las que las empresas confían con mayor frecuencia se relacionan con los intercambios de información de precios y costos entre competidores, y los acuerdos de compra conjunta de competidores.

Intercambios de información

La zona de seguridad sobre intercambios de información (Declaración 6 de las Declaraciones de 1996) establecía que, en normal, las agencias no impugnarían un intercambio de información sobre precios o costos. (p.ejcompensación de los empleados) si se cumplieron las siguientes tres condiciones:

1. El intercambio es gestionado por un tercero (p.ejuna asociación comercial o consultor).
2. La información tiene más de tres meses de antigüedad.
3. El intercambio tiene cinco o más participantes que aportan datos, y los datos de ningún participante particular person representan más del 25% de cualquier estadística; y no se pueden identificar los datos de ningún participante particular person.

Las empresas han confiado en esta zona de seguridad al realizar encuestas y evaluaciones comparativas relacionadas con precios, costos de suministro y salarios. Estas encuestas han servido como herramientas críticas de cumplimiento. Las organizaciones exentas del impuesto federal sobre la renta a menudo usan encuestas para demostrar una compensación de valor justo de mercado para protegerse contra reclamos de daños y beneficios privados. Del mismo modo, las empresas de atención médica utilizan de forma rutinaria estudios comparativos para demostrar una compensación de valor de mercado justo por el cumplimiento de las leyes contra el fraude y el abuso.

Organizaciones de compras grupales

La zona de seguridad sobre acuerdos de compra conjunta (Declaración 7 de las Declaraciones de 1996) establecía que, en normal, las agencias no cuestionarían los acuerdos de compra conjunta (p.ejorganizaciones de compras grupales (GPO)) si se cumplieron las dos condiciones siguientes:

1. Las compras representan menos del 35% de las ventas totales del producto o servicio adquirido.
2. El costo de los productos o servicios adquiridos en conjunto representa menos del 20% de los ingresos de los participantes.

El DOJ citó los cambios en el panorama de la atención médica como la justificación para retirar estas declaraciones de política, indicando específicamente que las declaraciones eran “demasiado permisivas” en el intercambio de información. en un discurso el día anterior al anuncio del Departamento de Justicia, la Subsecretaria de Justicia Adjunta Principal (DAAG) Doha Mekki declaró que los factores de la zona de seguridad “no tienen en cuenta las realidades de una industria transformada” y “subestiman los riesgos antimonopolio de los competidores que comparten información wise desde el punto de vista de la competencia”. DAAG Mekki explicó que:

• Los intercambios de información administrados por terceros pueden tener los mismos efectos anticompetitivos, y el uso de un tercero aumenta los efectos anticompetitivos.
• Los nuevos algoritmos y el aprendizaje de IA aumentan el valor competitivo de la información histórica (más de tres meses) para ciertos productos y servicios.
• Cinco o más participantes no garantizan que dicho intercambio de información no perjudique a la competencia, especialmente cuando los participantes que intercambian la información colectivamente tienen una gran participación en el mercado relevante.

Por lo tanto, según DAAG Mekki, “mantener las zonas de seguridad sería como desarrollar especificaciones para cintas de cassette de audio y aplicarlas a la transmisión digital”. Al DOJ le preocupa que los avances tecnológicos puedan permitir a las empresas y entidades de terceros mayores capacidades para aplicar ingeniería inversa a ciertos tipos de información de manera que faciliten la coordinación (p.ejutilizando aprendizaje de IA o algoritmos complejos para predecir el comportamiento futuro de los participantes individuales en función de datos históricos, o desagregar o revelar los datos de un participante particular person).

ACO/CIN/IPA

Las declaraciones 8 y 9 de las declaraciones de 1996 se referían a empresas conjuntas de redes de médicos y redes de múltiples proveedores, comúnmente conocidas como asociaciones de práctica independiente (IPA) y redes clínicamente integradas (CIN). Estas declaraciones establecen conceptos ampliamente adoptados de distribución sustancial de riesgos financieros y programas de integración clínica que, cuando fue suficiente, sirvieron como base para que los proveedores competidores contrataran conjuntamente con los pagadores bajo el estándar de revisión más favorable de la regla de la razón. el 2011 Declaración de política de cumplimiento antimonopolio con respecto a las organizaciones responsables de la atención que participan en el programa de ahorros compartidos de Medicare (Declaración de la ACO de 2011) dispuso que las organizaciones responsables de la atención (ACO) que participan en el Programa de Ahorros Compartidos de Medicare (MSSP) recibirían un tratamiento basado en la regla de la razón si, en el mercado comercial, la ACO utilizaba la misma estructura de gobierno y liderazgo y la misma estructura clínica y administrativa. procesos en cuanto a la participación MSSP. Este fue un beneficio significativo para los ACO/CIN híbridos, ya que eliminó el riesgo de que las actividades comerciales fueran tratadas como un per se acuerdos ilegales de fijación de precios o asignación de mercados entre competidores. Como resultado, muchos sistemas de salud y grupos de médicos se basaron en la Declaración de la ACO de 2011. Esta seguridad ya no existe.

LO QUE ESTO SIGNIFICA

Las declaraciones de política y las zonas de seguridad nunca tuvieron fuerza de ley, pero su retiro conduce a una mayor incertidumbre para las empresas involucradas en los intercambios de información y otras colaboraciones de la competencia. Las empresas habitualmente confían en estudios de terceros de datos históricos de varios participantes del mercado para evaluar cómo fijar el precio de sus productos y servicios y asegurarse de que están estableciendo precios competitivos, pagando precios competitivos por insumos y suministros y ofreciendo compensaciones y beneficios competitivos a sus empleados. El retiro de las declaraciones elimina una guía clara sobre cómo hacerlo legalmente. Sería prudente que las empresas revisaran sus intercambios de información existentes, con énfasis en garantizar que la participación en los intercambios de información no facilite la coordinación porque la información que se intercambia se puede desagregar o revelar para identificar los datos de participantes específicos. Las agencias se centran cada vez más en cuestiones de competencia relacionadas con la compensación y contratación de empleados (ver propuesta de la Comisión Federal de Comercio (FTC) regla prohibir los acuerdos de no competencia, discutido aquí).

A pesar de la acción del DOJ, las empresas aún pueden intercambiar información, incluso con la competencia. DOJ, sin embargo, está tratando de insertar incertidumbre sobre qué tipos de intercambios son siempre razonable. Nuestra opinión es que, en el futuro, las empresas deberían seguir el consejo de la FTC de 2014 compartido en una publicación de weblog que aconsejaba: razón ser tu guía.” Ese weblog citó a la FTC y al DOJ 2000 Directrices antimonopolio para colaboraciones entre competidores—que no han sido retirados— que explicaba que sensatez “depende de la naturaleza de la información” compartida:

• Es más possible que el intercambio de información sobre precios, producción, costos o planes estratégicos genere preocupaciones competitivas que el intercambio de información menos wise.
• Es más possible que el intercambio de información sobre planes actuales y futuros genere preocupaciones competitivas que el intercambio de información histórica.
• Es más possible que el intercambio de datos de empresas individuales genere preocupación que el intercambio de datos agregados que identifican a empresas individuales.

En nuestra opinión, el camino a seguir es utilizar las “zonas de seguridad” retiradas como punto de partida para evaluar si los protocolos de intercambio de información son razonables a la luz de las posibles preocupaciones del gobierno. Por lo tanto, las empresas, con la ayuda de un abogado antimonopolio, deben tomarse el tiempo para reevaluar sus protocolos de intercambio de información para considerar la razonabilidad de esos protocolos considerando la naturaleza de la información compartida y el propósito comercial de ese acuerdo. Se debe prestar mayor atención al uso de la información compartida o recibida y cómo podría afectar las decisiones de fijación de precios o compensación.